Entscheidungsgründe:
Der II. Senat begründet seine Entscheidung damit, dass sich die Umstände derart geändert haben, dass sie im Aufhebungsverfahren zu einer anderen Entscheidung führen als im ursprünglichen Verfahren. Unserem Kollegen Hoppe stünden aufgrund der geänderten Haltung der BRAK und der am 28.09.2016 in Kraft getretenen Rechtsanwaltsverzeichnis und -postfachverordnung (RAVPV) ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund nicht mehr zur Seite (Volltext zum Beschluss).
1. Fehlender Anordnungsanspruch
Herrn Kollegen Hoppe steht nach der Auffassung des II. Senat ein Anordnungsanspruch nicht mehr zu, weil der rechtswidrige Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG nicht mehr vorliege.
a) Zum einen läge dies daran, dass die BRAK mittlerweile verlautbart, dass es bis zum Ablauf des Jahres 2017 nur eine „vorgeschaltete Übergangsphase“ oder „beA-Probephase“ gibt. Der II. Senat schlussfolgert aus diesen Äußerungen der BRAK und aus dem Begriff „beA-Probephase“, dass die BRAK Dritten somit nicht mehr ermögliche, Herrn Kollegen Hoppe ohne dessen Zustimmung über das beA elektronische Dokumente zu übersenden. Jedenfalls könne demjenigen Rechtsanwalt, der an einer bloßen Erprobungsphase nicht teilnimmt, ein berufsrechtlicher Vorwurf (Verstoß gegen die Pflicht zur gewissenhaften Berufsausübung nach § 43 S. 1 BRAO oder zur Mitwirkungspflicht bei Zustellungen nach § 14 BORA) nicht gemacht werden. Haftungs- und/oder Reputationsschäden seien zwar denkbar, aber fernliegend. Es ist davon auszugehen, dass die jeweiligen Teilnehmer sich vorab informieren, ob der Empfänger einer Nachricht die rechtlichen Voraussetzungen für den Erhalt von Nachrichten über das beA geschaffen hat, bevor der Teilnehmer dem Empfänger eine beA Nachricht versendet.
Zu der Schlussfolgerung des II. Senats erlauben wir uns eine kritische Stellungnahme:
Der II. Senat vertritt die Auffassung, wegen des Vorliegens der „beA-Probephase“ könnten Dritte dem beA-Empfänger ohne dessen Zustimmung über das beA elektronische Dokumente nicht übersenden. Diese Auffassung ist falsch, weil sie offenbar auf einem Irrtum über die technischen Umstände beruht. Selbstverständlich können Dritte jedem beA-Empfänger ohne dessen Zustimmung über das beA elektronische Dokumente übersenden. Technisch gesehen hat sich am beA nichts geändert. Geändert haben sich allein die rechtlichen Rahmenbedingungen. Ferner hat es den Anschein, als habe der II. Senat den Begriff „beA-Probephase“ missverstanden. Ähnlich einem Fernabsatzgeschäft mit der Möglichkeit des Widerrufs nach § 355 BGB verstehen wir einen „beA-Probebetrieb“ so, dass der einzelne Rechtsanwalt beA-Nachrichten versenden, sich nach diesem „Test“ jedoch dafür entscheiden kann, das beA nicht mehr zu nutzen (und zwar ohne Rechtsnachteile). Derartige Regelungen enthält § 31 RAVPV nicht. Vielmehr führt das BMJV auf Seite 44 Abs. 2 S. 4 (BR-Drs. 417/16) der Begründung der RAVPV aus, dass im Versenden rechtsverbindlicher Mitteilungen über das besondere elektronische Anwaltspostfach die schlüssige Erklärung zu sehen sei, auf demselben Weg auch erreichbar zu sein. Sofern der Rechtsanwalt diese schlüssige Erklärung abgegeben hat, ist nach unserer Auffassung seine „beA-Probephase“ unwiderruflich beendet. Eine „echte“ Probephase des beA würde unserer Auffassung nach voraussetzen, dass ein Rechtsanwalt so viele (mandats- oder nicht mandatsbezogene) Nachrichten versenden kann wie er möchte und sich innerhalb der Probephase bewusst dafür entscheiden kann, das beA nicht weiter zu nutzen. Eine solche Ausstiegs- oder Kündigungsmöglichkeit hält das beA aber nicht vor.
b) § 31 RAVPV stellt klar, dass es eine aktive oder passive Pflicht zur Nutzung des beA nicht gibt. Der II. Senat hält § 31 RAVPV für verfassungsgemäß und von einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage gedeckt. Der II. Senat setzt sich bedauerlicherweise mit unseren Argumenten zur Verfassungsmäßigkeit des § 31 RAVPV nicht auseinander, sondern verweist im Wesentlichen auf die Begründung des BMJV zur RAVPV. Zwar äußert der II. Senat in diesem Zusammenhang Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 21 Abs. 1 S. 2 RAVPV. Wegen der Übergangsregelung in § 31 RAVPV komme es hierauf aber nicht an.
2. Fehlender Anordnungsgrund
Nach der Auffassung des II. Senats liegt ein Anordnungsanspruch nicht mehr vor. Ursprünglich bestand aufgrund der Ankündigung der BRAK, das beA im September 2016 einzurichten, die Gefahr, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts von unserem Kollegen Hoppe vereitelt oder wesentlich erschwert werden konnte.
Diese Gefahr bestehe nunmehr auf Grund der Regelung des § 31 RAVPV nicht mehr, so dass ein Anordnungsgrund nicht (mehr) vorliege.
3. Ausblick
Wir respektieren die Entscheidung des II. Senats und werden diese nicht angreifen. Den Betrieb des beA werden wir weiterhin kritisch begleiten und freuen uns über konstruktive Gespräche.